Figures de la prévoyance patrimoniale : réflexions sur la condition fiscale des fondations au cœur de l’Europe (par Guillaume Tefengang)

Mes chers lecteurs,

Je vous convie aujourd’hui à un exercice d’observation minutieuse, presque contemplative, de deux systèmes juridiques qui, tout en poursuivant des objectifs communs d’encadrement patrimonial, s’enracinent dans des traditions si singulières qu’on pourrait croire qu’ils parlent des langues différentes au sein d’une même famille européenne. Le droit, comme la musique, possède ses tonalités : et les fondations privées, modestes partitions du grand concerto fiscal, résonnent tantôt en mode néerlandais, tantôt en mode luxembourgeois. Il appert que cette opposition structurelle mérite plus que le regard furtif d’un technicien. Elle appelle, je le crois, une attention patiente, quasi méditative, sur les formes que prennent nos choix juridiques lorsqu’ils prétendent organiser la mémoire, l’intention, et parfois même l’éternité.

Un regard sur les fondements

Dans le cadre des régimes juridiques applicables à la fondation privée, une divergence conceptuelle première s’impose avec force. Aux Pays-Bas, l’institution de la stichting naît sous le signe d’un désintéressement éclairé. On n’y fonde point pour soi-même, mais pour une cause ; et cette cause, si elle s’accorde avec les normes de l’intérêt général, ouvre droit à des faveurs fiscales notables. L’outil juridique est ici l’expression d’un idéal civique : celui de l’individu qui rend au collectif ce qu’il a reçu, à travers une entité pérenne, sans propriétaire, mais dotée d’une finalité.

Le Luxembourg, en revanche, autorise une fondation privée à s’inscrire dans un cadre moins austère. Le lien familial, la gestion ordonnée du patrimoine, la transmission discrète d’un héritage matériel et moral trouvent dans ce pays un terreau juridique accueillant. La loi fondamentale du 21 avril 1928, enrichie par diverses réformes successives, laisse une certaine latitude à la volonté individuelle. C’est avec clarté que l’on peut constater que cette souplesse, si elle élargit les usages de la fondation, restreint d’autant les faveurs fiscales accessibles. Le contraire eût été étonnant. Une finalité privée, pour noble qu’elle soit, n’ouvre pas nécessairement droit à l’indulgence du fisc.

Les revenus : matières fuyantes et intérêts fixés

Il est bien clair et évident que l’imposition des revenus issus d’une fondation constitue, pour le praticien, une difficulté constante. Les Pays-Bas, dans leur sagesse téléologique, regardent non seulement la nature du revenu, mais encore, et surtout, son affectation. Un euro gagné mais réinvesti dans l’œuvre statutaire, fût-elle modeste, ne saurait être traité comme un euro versé à un actionnaire. C’est là une nuance capitale, qui place la volonté du fondateur au cœur du dispositif.

Le Luxembourg, quant à lui, adopte une posture plus analytique. Il distingue avec rigueur les catégories de revenus, dividendes, intérêts, plus-values, et ne s’interroge sur leur destination qu’en second lieu. L’enveloppe juridique de la fondation ne suffit pas à convaincre ; il faut prouver, justifier, documenter. Une certaine méfiance transparaît dans la mécanique légale, reflet peut-être d’un souci plus aigu de préserver la transparence, ou d’éviter les abus que trop de souplesse favorise. D’une part, l’architecture néerlandaise repose sur la confiance dans la finalité ; d’autre part, l’approche luxembourgeoise privilégie le contrôle ex post.

Les transferts patrimoniaux : générosité encadrée, prudence calculée

Sub conditione que l’on examine les règles relatives aux donations et successions, on découvre des philosophies fiscales opposées. Aux Pays-Bas, une donation à une fondation d’utilité publique est saluée, fiscalement, comme un geste vertueux. Elle est exonérée, ou presque. La mort du fondateur n’interrompt pas le lien entre patrimoine et finalité : elle le parachève. Le fisc, dans cette perspective, devient le témoin silencieux d’une fidélité à l’intérêt général.

Le Luxembourg, plus prudent ou plus réaliste, maintient le principe de l’imposition, tout en ménageant des voies d’exonération. Mais ces dernières demeurent conditionnées par l’identité des bénéficiaires ultimes et la nature de la fondation. Il est bien évident que l’État, ici, garde l’œil ouvert : car donner à une fondation, c’est peut-être se donner à soi-même, ou à ses enfants, ou à d’obscurs ayants droit dont l’éloignement géographique ou juridique n’ôte rien à leur réalité économique. La transparence y devient vertu cardinale.

De l’impact des normes internationales

Ceteris paribus, et en l’absence d’un droit fiscal européen harmonisé, les États conservent une latitude relative dans la définition de leurs régimes de fondations. Pourtant, les évolutions du droit international, notamment les principes de l’OCDE, les règles dites BEPS, les directives européennes relatives à la transparence, exercent une pression normative de plus en plus forte. Les Pays-Bas, soucieux de préserver leur image d’État de droit moderne et équilibré, adaptent leur législation pour éviter les montages abusifs. Le critère de l’intérêt général devient un filtre plus exigeant, et les mécanismes de vérification se multiplient.

Le Luxembourg, dont la place financière est à la fois ressource et vitrine, ajuste avec une précision chirurgicale les contours de son droit fondationnel. La question de la substance économique devient centrale. Il ne suffit plus de créer ; il faut démontrer que l’on agit, que l’on gère, que l’on décide. On peut remarquer avec aisance que les autorités fiscales, désormais, ne s’en laissent plus conter. Elles veulent voir les comptes, les procès-verbaux, les stratégies.

La pratique professionnelle, aujourd’hui

Je pense que les professionnels du droit sont appelés à un aggiornamento intellectuel. Il ne s’agit plus seulement de connaître les textes. Il faut les interpréter à la lumière de principes mouvants, souvent non écrits, et de jurisprudences naissantes. Les clients veulent des structures pérennes, conformes, et efficaces. Le droit fiscal devient alors un art de l’équilibre : entre le désir de discrétion et l’obligation de transparence, entre l’optimisation et la légalité.

La figure du bénéficiaire effectif devient omniprésente. Il faut l’identifier, le comprendre, le nommer. Dans le secret feutré des fondations, cette obligation d’exposition produit des effets paradoxaux. Car à trop vouloir savoir, on découvre parfois ce que l’on aurait préféré ignorer. Les praticiens doivent être guides, non plus vers l’opacité, mais vers une clarté assumée, maîtrisée, sans naïveté.

Et maintenant, mes chers lecteurs…

Qu’est-ce à dire ? Que deviendront ces structures fondationnelles lorsque l’horizon fiscal se sera définitivement nivelé, comme une mer sans marée, par les exigences de transparence mondiale ? Faudra-t-il imaginer de nouveaux outils juridiques, ni totalement publics, ni résolument privés, capables d’unir éthique et efficacité dans un monde où l’opinion, plus encore que la loi, gouverne ? La fondation est-elle l’ultime refuge d’un droit patrimonial en quête de sens, ou bien le prélude à une ère de responsabilité universelle où l’argent, enfin, se voit assigner une destination morale ? Voilà, me semble-t-il, des pistes qu’il faudra creuser encore, si l’on veut comprendre, non pas seulement comment organiser le patrimoine, mais pourquoi.

Pour une approche plus technique et détaillée des implications fiscales propres à chaque juridiction, je vous invite à consulter l’article complémentaire publié sur le site de T-LEX Avocats.